1xbet体育民事执行范文10篇

　　1xbet官方网站众所周知，目前在民事司法领域存在着一个极其严重的，这就是“执行难”。“执行难”这个问题涉及面之广，涉及的度之深，历经的时间之久，其解决之难，是民事司法中任何一个问题所不及的。为了解决这个问题，从中央到地方、从司法界到一般的社会界，从理论者到实际工作者，都给予了极大的关注，并寄望于尽快解决，维持正常的社会、和司法秩序。但毋庸讳言的是，“执行难”的问题依然未能解决，解决“执行难”的方案依然有待于认真地、深入地探索。本文认为，“执行难”的根本原因在于执行体制不顺，目前这种将民事执行机构隶属于法院内部的执行体制，存在着结构性的缺陷，只要这种执行体制不加以根本性的改变，“执行难”的问题就不可能得到彻底的解决。不仅如此，本文还认为，除民事执行体制存在结构性的问题外，其他的执行体制，包括行政执行体制和刑事执行体制，都不同程度地存在着弊端，都需要结合起来统筹解决。通过，笔者认为，我国应当建立独立的执行机构，实现国家执行权的统一化行使。

　　最高人民法院在给中央的《关于解决“执行难”问题的报告》中，将执行难归结为四点：被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动[1].这是对执行难含义的具体演绎，也反映了司法界对执行难的程度的慨叹。执行难是一个牵动全社会注意力的焦点问题，也是困扰司法机关的一个严重的现实问题。执行难是由多方面的原因形成的：一是由于客观原因造成的执行难。被执行人缺乏执行能力，无财产可供执行，必然导致执行难。二是由于主观原因造成的执行难。这里的主观原因主要是指地方保护主义和部门保护主义。由于一些债务或公司，本身是地方政府的主要财政来源或利税大户，属于地方政府予以重点保护的骨干企业。法院执行举步维艰，面临着地方政府的行政干预无能为力。这是造成执行难的关键原因。三是不健全。目前我国破产法的适用范围仅限于企业法人，对于非企业法人尤其是人不适用破产，这样对于不适用破产的民事、经济主体在执行受阻时，无法转入破产程序彻底结束其债权债务关系，造成执行难。此外，强制执行程序被规定在民事诉讼法中，篇幅有限，内容过于原则、抽象，缺乏可操作性，这也是造成执行难的一个原因。四是执行体制不顺。目前是由法院在行使审判权的同时，兼顾行使执行权的，与审判权所具有的本位性相比，执行权受到了轻视。这是造成执行难的根本原因。

　　执行难的结果表现为具有强制执行力的法律文书不能获得实现，造成所谓“空调白判”的现象。这种现象具有多方面的危害性：从债权人角度看，执行难意味着债权人的合法权益得不到满足和实现；从人民法院的角度看，其花费许多司法资源的生效裁判成为一纸空文，被人们贬为“法律白条”，这对司法机关的权威性和良好形象是一个极大的损害；从社会的角度看，当事人的合法权益不能通过司法获得救济，势必逐步放弃对司法的信仰，并放弃对公力救济这一合法手段的诉求，转而寻求私力救济。私力救济的结果必然是弱肉强食，造成社会秩序的极度混乱。从债务人角度看，“执行难”日久必然产生一种消极的波及效应，“执行难”的涉及面日益宽泛，这样必然放纵债务人的躲债、赖债心理和行为，这样到极致，执行难就会变成常见的篾法、抗法现象，社会秩序受到严重的威胁，司法的权威荡然无存。市场经济体制最终必然趋于瘫痪，法治国家的理想只能是一种空想。可见，“执行难”的问题已经成为我国树立司法威信，使司法取信于民，甚至涉及国家存亡的瓶颈问题。“执行难”的问题已到了非解决不可的地步了。

　　执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中央于1999年了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》。对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。但是，一个不能不面临的问题是：执行难的问题依然严重地存在着。

　　如何解决“执行难”？理论界和实务界对此都进行了较为深入的考察和探讨，并提出了诸多有价值的见解，如普及法律意识、加大执行力度、完善执行措施、健全执行立法、加强执行装备、强化对恶意逃债行为的制裁等等。这些观点和建议无疑都有一定的合理性，应当予以采行。但是，笔者认为，我国目前的民事执行体制所存在的问题是最关键的问题，要解决“执行难”，必须首先要理顺执行体制，建立和形成一个既公正又高效的执行机制。

　　执行体制是体制的一个组成部分，是由现行法律构建而成的实施执行行为、调整执行活动的制度综合体，其内容主要包括：行使执行权的机构与人员是如何组建或组成的？在执行机构内部，有哪些内设机构或部门？它们之间的关系如何？执行机构的管理体制如何？执行机构的上下级关系是如何确定的？审判机构与执行机构的关系如何？等等。其中的关键是执行机构的性质与归属。

　　我国的执行机构长期以来一直设在法院内部，成为法院的一个职能机构，是附属在法院的分支机构，本身不具有独立性，更不能与法院平起平坐，因此有人形象地说：“执行权被司法权吸收了”。当然，在法院内部，执行机构的地位或独立性前后是有变化的，总的是地位不断提高，作用日益突出。具体来说，执行机构与审判机构的关系在立法上历经了两个阶段的变化，对于这种变化，我们可以用模式来作出表示：

　　1982年新第一部民事诉讼法确立的就是这种模式。这一模式的典型特征就是审判机构涵盖了或者说隐含了执行机构，执行机构并不独立存在，审判机构既审理案件，又执行案件。这是标准的“审执合一”体制。其弊端在计划经济占主导地位的当时并没有显现出来，后来随着市场经济的快速发展，需要执行的案件不断增多，合一制模式越来越不适应执行实践的实际需要了。

　　1991年修改民事诉讼法，改变了合一制模式，推行审执分立制度，在法院内部增加了一个专司执行之职的执行庭。虽然立法仅规定，基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。但事实上，各地院基本上都建立了与审判庭相对应的执行庭，最高人民法院也专门成了执行办公室。应当说，相对于以前的做法而言，专门设立执行庭是我国执行体制的一大进步，标志着执行权开始走向独立。但是，将执行庭设置在法院内部，无法改变执行体制的性质，无法寻找到解决执行难的通达之途。具体而言，目前我国民事诉讼法所确立的执行庭模式，存在着以下弊端：

　　1、执行机构层次低。将行使执行权的执行机构设置为执行庭，与行使审判权的审判庭同视，不符合执行权的独立性特征。执行庭在行使执行权之时，必然受到以指导审判为主要职能的审判委员会的制约和干预，必然受到本级法院院领导的制约和干预，而这种来自横向的管理权限不利于具有行政权属性的执行权的运作，而且必然会同执行机构应当主要接受上级执行机构的垂直领导原理相冲突。

　　2、执行管理疲软化。国家对公民财产权进行保护的制度有三个方面：即，立法活动、司法活动和执行活动。这三种类型的国家行为具有同等程度的重要性，它们缺一不可。执行权是国家法律赋予的强制权，执行管理的垂直型、一体化、行政化和集权化是其典型的特征，否则，执行权就不可能雷厉风行地落到实处。而以执行庭形式表现出来的执行机构，在法律地位上与审判庭完全一致，各级法院的执行庭是相对独立的，上下级法院的执行庭之间只有监督和被监督的关系，而缺乏领导和被领导的、管理和被管理的、服从与被服从的关系。这种管理模式的运作结果，便是执行权的各自为政，难以形成一体化所需要的合力，难以体现执行权应有的威力。

　　3、审执分立不彻底。设立执行庭，仅仅达到了一个目的，即：禁止审判庭行使执行权。但是另外一个方面被严重地忽视了，这就是：执行庭还在行使审判权，这是审执不分的新的表现形式。因为在执行过程中，会发生各种各样的新型纠纷，比如对生效法律文书的实体性审查、案外人对执行提出异议、债务人提出执行异议、变更、追加被执行的主体等等。这些发生在执行领域中的纠纷或争议，也需要由行使审判权的审判庭加以解决，然而，依照现行法的规定，执行庭在行使执行实施权的同时，也可以行使执行裁判权。这显然是违背审执分立的原理的。

　　4、执行方法单一化。执行方法与执行体制密切有关，在现行执行体制下，执行方法比较单一，有较大的局限。比如，法院到异地执行会遇到地方保护主义，不到异地执行搞委托执行，又不起实际作用。执行力量无法在“全国一盘棋”的格局中灵活调配，难以形成集中性的优势，搞交叉执行、提级执行又会遇到现行执行管辖制度的制约。执行方法的单一化，自然无助于执行难的解决。

　　所有上述这些弊端，都是导致执行难或执行乱的主要原因；为了解决执行难或执行乱，必须首先从执行体制的改革入手。在执行体制不加根本性改造的情况下，在其他任何方面所实施的改革，都只能是小修小补，治标不治本。

　　执行难的危害之烈是有目共睹的。为了解决执行难，全国上下群策群力，探讨寻求各种对策，以期尽快达到目的。中央于1999年了著名的“11号文件”，该文件转发了《最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》，对解决执行难问题给予了高度重视，并对最高人民法院为解决执行难寻求改革措施给予极力支持。这个文件被誉为法院解决执行难的“尚方宝剑”。最高人民法院于1999年10月的《人民法院五年改革纲要》中，明确提出对执行体制进行改革的总体构想，这就是：在全国建立起对执行机构统一领导、监督，配合得力，运转高效的执行工作体制。中央15大、16大报告中，都提出了要进行司法体制改革，彻底解决执行难问题，并表达了要解决执行难的决心。在最高人民法院的号召和指导下，全国上下法院系统都在不同程度上进行了执行体制的改革。改革的成果是显著的，执行难问题在一定的范围内和在一定的程度上获得了化解。肖扬院长在2001年元旦献辞《公正和效率：新世纪人民法院的主题》中指出，当前以建立民事审判新格局和执行工作新体制为重要标志，人民法院司法体制改革和创新在一些方面已经取得重要进展。

　　1、改“执行庭”为“执行局”，加强上级执行机构对下级执行机构的直接领导。2001年4月，最高人民法院确定浙江省绍兴市中级人民法院和福建省厦门市中级人民法院为全国执行机构和执行工作体制改革试点法院。试点的结果，与执行庭仅有有一字之差的执行局取而代之，成为改革中的执行机构新形式。这一执行体制的新模式可以称为“执行局模式”。“执行局模式”与“执行庭模式”相比，确实不是文字上的一字之别，而是具有性质上的差异的，这种差异集中表现在领导体制上。执行局模式强调上下级之间的行政领导关系，而在执行庭模式中，则无法体现出这种性质的关系。这是执行局模式的一大创新和发展。

　　2、实行执行裁判权和执行实施权的“两权分离”。有鉴于执行裁判权和执行实施权的不同性质，同时也意识到由同一个机构同时行使这两种权能必然会引发“执行乱”，因此，在执行改革中，便产生了“两权分离”的改革方案。据此方案，在执行局下面，设立两个分支性机构，一个行使执行裁判权，另一个行使执行实施权。这样就可以发挥执行裁判权对执行实施权的监督作用，同时也有利于执行实施权的集中行使。

　　3、实行执行裁判权和执行实施权的“两级分权”。“两级分权”是在“两权分离”的基础上进一步实行的分权制衡举措，它是指由基层法院集中行使执行实施权，由中级法院集中行使执行裁判权。这样就使执行裁判权和执行实施权在行使的主体上实现了进一步的分离。

　　上述是在执行改革中有关执行体制方面的最新举措，这些举措在全国尚未全面推行。应当说，这些改革已触及了执行体制的中枢神经，涉及到了最为要害的部位，因此至少具有理论创新的意义。但深入地分析，这些涉及执行体制方面的改革，还是具有天然的局限性。其局限性集中表现在管理体制上。这一点在后文关于法院为何不能行使执行权部分要详加论述，这里不加展开。

　　在日本，民事案件的执行机构设在法院，执行法官和执行官都是独立的执行主体，他们在职能上有所分工和制约。一般来说，以金钱给付为内容的请求权的执行，对于动产所为的查封拍卖以及给付特定物的执行都由执行官来完成；但是对于执行过程中争议的处理和对执行财产的处分、分配的监督，由执行法院的执行法官来完成。同时，在给付金钱之债的请求权的执行中，对不动产、债权的处分拍卖，则是由法院的执行法官来完成，执行官此时只是从事诸如送达执行文书、授命调查不动产状况等事务性的工作，并不是独立的执行主体。日本的执行官设置于地方法院，由地方法院任命。执行官接受当事人的申请，行使国家强制执行的权利。执行官视为公务员，但是不实行薪俸制，以债权人所缴纳的手续费作为其收入，由执行机构统一收取后进行分配。当事人对于执行官对事务的处分如有异议，可以向地方法院提出不服。执行法官负责对不动产、债权、其他财产及作为和不作为的执行，比如对不动产和债券的拍卖等处分行为只能由执行法官作出。而具体的对不动产的调查扣押查封等行为仍是由执行官行使，执行法官对之进行监督。[2]

　　法国的执行权是由法院内部的两个机构，即执行法官与执达员分工行使的。1993年之前，执达员拥有广泛的职权，查封、冻结财产以及对不动产进行查封执达员都有权实施。1993年实行执行法官制度之后，执达员的职权有所削弱，主要执行具体的执行行为，他有责任指挥执行行动，在法律要求时有资格请求执行法官给予批准或命令，仍是独立的执行机关。1993年1月开始设立的执行法官是专门处理执行过程中发生的纠纷案件的法官，其主要职权包括负责管辖涉及执行名义及执行程序的纠纷，作出保全处分等许可决定；命令实施执行或责令妨碍执行人承担损害赔偿责任；暂缓执行命令等。执行法官由大审法院院长任命，可以在一个法院里任命一名或数名执行法官，执行法官不是具体实施执行行为的人员。

　　我国台湾地区强制执行法规定：“民事强制执行事务，于地方法院及其分院设民事执行处办理之”“强制执行事件由法官命书记官督同执达员办理之。”民事执行处办理执行事件，无论何种程序，均由执行法官作决定执行的重大事项。书记官只是服从执行法官的命令，受执行法官的指挥办理执行事务，制作执行笔录，没有独立的决定权，不是独立的执行主体。执达员的法律地位则更低，不但没有像德、日等国家那样是独立的执行机关，而且必须听命于书记官，完全受执行法官和书记官的指挥，实施的多是事实行为。在台湾地区，涉及案外人异议和第三人异议等实体纠纷需要有民事审判庭来处理。

　　英国是英美法系与法院外部建立独立的执行机构的鼻祖，其他国家的执行制度都是由英国的执行制度演化而来的。英国的执行机关是设在法院外的执行官，其是郡的官员。申请执行的当事人先向法院申请签发执行令状，签发后改令状交给令状执行郡的执行官在伦敦的副职或人或者寄给该郡的助理执行官，即等于交给了执行官本人。执行官应根据要求做成收据，载明交付令状的日期。执行官负责令状的执行，但是令状的最后实施是由被称为执达员的官员进行的。执达员已执行官祸福执行官给予的授权证书为依据行使执行权。执达员拥有一定的警察的权力，除负责民事执行工作以外还负责保卫法庭、送达传票等工作。[3]

　　美国的司法系统有两套独立的系统，即联邦法院系统和州法院系统。执行州法院的判决由州司法行政官进行，执行联邦法院的判决由联邦司法行政官或称为联邦执法官进行。此两类人员都是警察的一类，是专门提供法庭服务的警察。美国联邦司法系统与司法部设立了联邦执法官署，由总检察长（司法部长）领导。联邦执法官署的最高领导为执法官总监，由总统根据参议院意见任命。在每个联邦司法区设立一名执法官，由总统根据参议院意见任命，任期4年。联邦执法官是联邦执法官署的行政官员，服从执法官总监的领导。执法官总监为完成执法官署的职责有权任命支援协助完成法律执行工作。执行官、副执法官和其他职员在工作中都负责执行工作。联邦执行官的权利和职责包括以下几项：1、其基本职责和使命是，为联邦地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院维护安全，遵守执行这些法院的所有命令，包括执行令；2、地区法院、联邦上诉法院和国际贸易法院在该审判区开庭时，该区的联邦执行官出席庭审；3、联邦执行官署执行联邦法院颁发的令状传票或其他命令时，可以取得所有必要的协助4、联邦执行官、副执行官及执行官书中的其他官员可以在没有逮捕令的情况下逮捕任何在他面前发生的针对联邦的犯罪人或者根据联邦法可以审理的重罪。5、联邦执行官书经授权还可从事：保护联邦陪审员、法官官员、证人人身安全，根据司法部长的指示，在国内及国外追查逃犯等活动。[4]

　　美国各州的地方执行官一般有公众选举产生。其主要职责是协助刑事法庭和民事法庭，负责维护法庭秩序、送达传票、传唤陪审员、执行判决和主持司法拍卖等活动。

　　无论是联邦执行官还是个州的地方执行官，其职权都相当的广泛，不仅从事民事案件的强制执行，而且还要承担许多民事案件和刑事案件许多的司法事务。

　　当事人启动执行程序的方法是向法院书记官申请发给执行令状，执行令状一般由作出判决的法院签发给执行官。执行令状命令执行官进行执行活动，具体的执行活动由执行官决定和实施，权力比较广泛。

　　执行过程中，执行活动得到法院的有力支持，如果一方当事人没有遵守一项法令，法院就会行使藐视权，对该当事人加以强制。民事藐视被认为是一种补救，强制其遵守法院命令，赔偿因不遵守命令所产生的损失，民事藐视由一方当事人而非政府的动议提起。刑事藐视具有惩罚性，以惩罚一项已经完成的不遵守行为，是一项单独的诉讼，并且由政府检控。刑事藐视程序必须为该当事人提供所有给予刑事被告的正当程序保护和保障。[5]

　　其一，各国都无一例外地将执行权的性质界定为行政权。虽然执行过程中会发生各种与执行程序相关的争议，但对这种争议的解决应属裁判权的范畴，不宜由执行机构行使。换而言之，审执分立是各国普遍奉行的基本原则。依据该项原则，审判机构不得行使执行权，执行机构不得行使审判权，审判机构和执行机构是泾渭分明的。这对审执合一模式是一个否定。我国实行过的合一制模式固然违背此项基本原则，执行庭模式和执行局模式也同样违背此项原则。

　　其二，执行实施权和执行裁判权应当分开行使。执行裁判权与普通裁判权具有相同性质。

　　强制执行权是指行使强制力实现民事请求权给付内容的权能[6].在我国，在审执分立的观念和体制确立以前，民事执行权并不是一个独立存在的概念。在审执分立体制确立后，民事执行权与审判权的关系问题成为理论研究的重要课题。这个问题的解决又归结于执行权的法律性质。只有明确了执行权的法律性质，执行体制才能理顺，执行机制才能健全，执行难的问题才有可能得到解决。

　　执行权属于国家权力的组成部分，是由国家统治权派生而来的。但是，在国家权力分工体系中，执行权是否具有独立性？其性质如何界定？立法上并没有给出答案，理论见解有很大分歧。关于执行权的性质，主要有三种观点：

　　这种观点认为，根据现行的民事诉讼制度，民事执行权由国家司法机关即人民法院专属行使，人民法院是国家的审判机关，在人民法院行使的审判权中，又包含了执行权。执行工作是审判工作的延伸，执行工作又依附于审判工作，审判工作涵盖了执行工作。在这种观点的支配下，执行程序不具有独立存在的价值与可能。

　　这种观点是我国传统的观点，是人民法院审执不分体制的理论基础。但是，在现在看来，这种观点是难以成立的：（1）、司法权的本质特性是判断权，具有被动性、当事人的平等性和裁判者的中立性等特点。而执行权所具有的强制性、单向性等特点，显然与司法权格格不入。（2）、法院行使司法权，但不能反向认为，凡是法院行使的权力都是司法权，除司法权外，法院还可以行使其他国家权利。因此，不能以执行权行使的主体来确定执行权的性质，而应当以执行权的行使过程来确定执行权的性质。（3）、法院执行的根据除法院制作的法律文书外，还有公证债权文书、仲裁裁决书、行政决定书等等。因此，不能认为执行程序是审判程序的组成部分，也不能认为执行程序是审判程序的合理延伸。（4）、从国外立法体例来看，行使执行权的国家机构，并不一定都是法院，有的国家是由行政机构行使执行权的，因而更不能将这种执行权认定为司法权[7].

　　这种观点认为，民事执行权不是司法权，因为它不具有司法裁判权的任何一个特征。执行权的行使具有确定性、主动性、命令性和强制性的特点，而这些特点完全是行政权的特点，因而执行权属于行政权。

　　这种观点认为，民事执行权在属性上既不属于单纯的司法权，也不属于单纯的行政权，而是兼有行政权和司法权的综合性权力，主张民事强制执行是一种以保证人民法院实现其司法职能为基本任务的行政行为，是一种司法行政行为。至于在这种综合性权力中，以何者为主，又有不同的观点，分别形成司法行为本质说、行政行为本质说和并行说等主张。司法行为本质说认为，尽管执行行为具有一定的行政行为特点，但从整体上看，执行行为依然是一种司法行为。行政行为本质说认为，强制执行从本质上说并不是一种司法行为，但它与司法行为有密切联系。并行说认为，民事执行权在国家分权属性上具有司法权和行政权的双重性，在执行工作中，司法权和行政权的有机结合，构成了复合的独立的和完整的强制执行权。

　　笔者认为，司法权说是完全错误的，司法行政权说也似是而非，只有行政权说才确当地揭示了执行权的本质特征。但对行政权说要做一点修正：这就是，执行权不同于一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其理由如下：

　　我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权。这说明，法院的主要功能是行使审判权，法院是行使审判权的机关。正因如此，法院才被称为审判机关。十五大、十六大报告均指出：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。司法机关包括法院和检察院，法院行使审判权，检察院行使检察权，其含义十分明显，权力界限也清晰无疑。何谓审判权呢？顾名思义，审判权即为审判的权力。查《布莱克威尔政治学百科全书》，“审判是指法院在诉讼案件中，对有关各方之间的权利分配问题作出有拘束力的裁判，而这些权利被认为原则上已为现行法律所确定”[8].与“审判”的构成要素相对照，不难发现民事执行是性质完全有别的另一种行为。民事执行这个行为所包含的要素有：1、当事人之间所存在的权利义务关系已经不存在争执，或者说已被生效法律文书所确定，也就是说，当事人之间的纠纷在法律上已不复存在；2、执行机关对生效法律文书只能执行，不能进行实体性审查，更不能变更执行内容；3、执行机关采取强制性措施兑现生效法律文书的内容，强制性是执行的显著特征；4、执行行为所追求的主要价值是效率和有效性，至于生效法律文书所确定的内容是否具有公正性则不是其所关心的内容。可见，审判与执行是两种完全不同的行为，审判权具有被动性，执行权则具有主动性；审判权本质是判断权，执行权的本质是强制权；在审判权行使的过程中，当事人享有充分的参与权，而执行过程并不强调当事人的参与性。可见，审判权和执行权虽然都是来源于国家权力，但二者的性质和运行方式是不相同的。既然审判权和执行权是两种不同的国家权力，那么，从理论上说，它们就具有可分的属性，或者更准确地说，它们相互之间具有内在的冲突性，它们在行使的机构和运行模式上具有内在的分离倾向。

　　其次，执行权不是一般的行政权，而是一种特殊的行政权。其特殊性表现在：（1）、执行权的启动程序具有被动性。因为民事执行涉及私权保护，私权保护的基本原则是私权主体的自由处分和自主决定。因此，在权利主体取得执行根据后，他是否要求执行，完全取决于权利主体的自由意志。执行程序要不要启动，一般取决于权利主体是否提出执行申请。这一点，与行政权通常具有的主动干预性质有所不同。

　　（2）、从世界各国的情况来看，执行权的行使主体是多元的，行政机构、司法机构等等都可以成为行使执行权的主体。这与行政权只能由行政机构行使有所区别。

　　（3）、在执行过程中，会发生一些纠纷或争议，这些纠纷和争议执行机构无权解决，而只能由审判机构加以解决。而且，只有在解决这些执行中的纠纷或争议后，执行程序才能继续进行。而一般的行政权，在行使过程中若发生争议，是由行政机构自身加以解决的。

　　可见，正因为执行权具有行政权的本质特点，因而可以得出结论认为：由行使司法权的法院行使执行权是不适当的；或者可以更准确地认为，因为执行权具有行政权的特征，可以将它从法院权力的结构中剥离出来，交由其他机构行使。同时，执行权也不是一般的行政权，而是具有特殊性的行政权，这种特殊性体现为执行程序与审判程序之间的联结。因此，在执行体制的建构中，一个不能不考虑的内容是执行机构与审判机构之间的分权制衡与配合协调。

　　执行权究竟配置于哪一个国家机关行使，在国外有不同的做法，在我国也有不同的主张。就我国学界的讨论而言，主要有这样几种观点：

　　我国现行执行权就是由法院负责行使的，因此这种观点就其本质而言乃是维持现状的观点。当然，这种观点也意识到，执行庭模式具有诸多的弊端，应当在法院内部设立执行局。这种观点认为，“从目前执行制度改革的趋势来看，执行机构显然还是要设置在法院内部，执行局在一定时期内代表着执行机构改革的方向”[9].这种观点所依赖的理论基础是将执行权视为司法权[10].其理由具体包括：1、具有理论根据，在国家权力结构上，民事执行权是司法权下与审判权并列的国家权力，民事执行权定位于司法权；法院作为司法机关行使属于司法权的民事执行权，是应有之义。2、符合分权理论，认为在立法权、行政权、司法权等各种不同的权力之间，并不存在截然的划分，权力以复合存在为常态；由法院行使民事执行权，与国家分权学说和法院复合性功能并不矛盾。3、具有历史传统，从我国执行工作的历史发展来看，法院行使民事执行权已基本成为传统。4、提高执行效率，民事执行权配置在法院，执行机构设在法院既有利于提高执行工作的效率，也可以达到审判与执行相互制约、相互监督的目的，实现公正与效率的协调统一。5、符合国外通例[11].

　　行政机关负责执行的观点是基于执行权的行政权属性，在国外英美法系国家采用的就是这种模式。我国学界鉴于法院负责行使执行权存在诸多难以解决的难题，有一些学者提出将执行权从法院权力范围内剥离出去，交由行政机关行使。这其中又有不同的主张：一种主张是将执行权交给司法行政机关形式，也就是交给司法部及其地方机构行使。另一种主张是将执行权交给公安机关行使。并认为，就公安机关的性质、条件，把执行工作公安机关负责较为适宜，并建立垂直领导的执行工作体制，以防止地方保护主义的干扰[12].

　　（三）、成立专门的执行法院。这种观点认为，应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行法院，实行垂直领导体制，其机构设置以及人、财、物的管理彻底与地方政府脱离。这种观点建议在全国范围内设立基层、中级和高级三级执行法院。基层和中级执行法院也可分别按二至三个基层和中级审判法院的管辖范围设立。在执行法院中，再按照执行案件的性质，分别设立刑事、民事、经济和行政执行庭。除建立执行庭外，还应建立执行事务审判庭，该审判庭由法官组成，主要负责对执行案件进行司法审查裁判[13].

　　此外，还有一个与之相类似的观点：主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥离出去，成立专门的执行局、执行分局和执行支局，行使执行实施权，但最高人民法院仍保留执行权，设立执行总局。这种观点并且主张，整个执行系统实行经费独立，单独预决算，由上级执行局统一管理；执行人员实行垂直领导；执行中的裁判事项仍由法院办理[14].

　　笔者认为，将执行权交由行政机关行使，尊重了执行权的行政属性，思维的主流方向是正确的，但这种观点忽视了执行权所具有的行政权属性的特殊性。执行权在本质上属于行政权，但与我国现行行政体制中的行政权有所区别：执行权应当全国上下垂直领导，不受地方政府的制约；而一般的行政权是地方政府的组成部分或者是其职能分化形式，受地方政府、人大、党委的制约。执行权如果交给地方行政部门形式，则根本不能解决地方保护主义的难题，可能反而加剧解决这个问题的难度。这是其一。其二，具体落实起来，将执行权交给司法行政机关行使，司法部缺乏行使此一权力的条件和实际能力，相比较而言，其实际效果并不见得比法院行使执行权更好。如果将执行权交给公安机关行使，则公安机关行使民事执行权也不具备应有的条件，同时公安机关本身负荷沉重，也难以充分顾及民事执行事项，此外公安对地方政府的依附十分紧密，也不是一个现实的选择。总之，将执行权分离出去交给行政机关行使，不仅解决不了法院所面临的难题，而且更平添一份新的难题，不具有现实性。

　　设立专门的执行法院比较接近笔者的设想：有利于提高执行工作和执行机构的社会地位，强化执行机构的独立性，减轻审判法院的负担。但设立专门的执行法院这一构想存在着一个难以解决的难点：执行法院和现行法院的关系如何设定？执行法院是否隶属于最高人民法院管理？如果属于，则违背执行权的内在本质，不利于执行权的独立化。如果不属于，那么，就势必存在两套相互独立的法院系统。这除了增加法院体制的复杂性外，别无其他优势。而且，执行权本质上不能隶属于任何名目的法院名下。在大陆法系国家，执行法院并不是独立于普通法院系统的法院，而是隶属于普通法院系统的专司执行的内设机构。

　　现在的主流观点是将执行权依然保留在法院行使，只是较之以前对执行机构稍加改造而已。笔者认为，执行权应当从法院权力结构中剥离出去，由法院继续负责行使执行权已经走进了死胡同，是被实践充分证明行不通的。其理由主要有：

　　如果法院同时行使执行权，就意味着要分别设立两套不同性质的机构：一套机构是审判机构，另一套机构是执行机构。审判机构行使审判权，执行机构行使执行权。前者的表现形式为审判庭，后者的表现形式有两种模式：一是执行庭模式，二是执行局模式。执行庭模式容易导致审执不分，而且在上下级法院的关系上不能形成行政隶属关系，不能适应执行权的运作需求，因而受到了实践的否定。现在需要探讨的是执行局模式，求证一下执行局模式能否适应由法院行使执行权的要求。通过分析不难发现，执行局模式在运作上存在一些难点：

　　我国的民事执行程序规定在《民事诉讼法》当中，执行程序被认为是民事诉讼程序的最后阶段，执行完毕，就结束了整个诉讼程序，人民法院被确定为执行机关，在人民法院内部设立执行庭负责执行工作，法官自然也成了执行官，行使着包括司法权在内的一切权力，因而执行权也被认为就是司法权，这实质上是对执行程序及执行权属性的一种不确切的界定。究竟应当如何界定执行权的属性，从现行人民法院改革确定的执行体制来看，人们对执行权有了新的理解，认为它既有司法性，也有行政性，就性质来说，执行权更偏重于行政权。可以说，人民法院也就是根据这种理论观点，将司法权和行政权有机的结合起来，设立专门的执行局。在执行局内部建立分权运行机制，把执行裁决权和实施权分开，分别由内设的裁决组和实施组独立行使，以裁决权体现其司法性，以实施权体现其行政性。

　　行政在于执行民意，实现正义，保障权利与权力的有效实现，而司法在于复归民意，矫正正义，实现错位权利与权力的回归。由人民法院统一行使具有司法性和行政性的执行权，不符合实现司法的职业化和司法的非地方化、非行政化的司法改革方向。笔者认为，有必要对民事执行权进行再分配，应当将执行权中具有行政权属性的实施权从法院中分离出来，由相关的行政执行机关或组织负责实施，以体现执行权的性质，遵循执行活动自身的规律。理由是：

　　①确保司法机关中立形象的需要。司法权是判断权，司法权与行政权有实质性不同，司法是一种判断，而行政是一种管理。司法权效力具有终极性，这意味着司法权是最终判断权，是最权威的判断权。这是司法权的典型特征。人民法院是国家的司法机关，行使的是司法权，也仅限于行使司法权，只有这样，才能保证人民法院出于中立的地位，不受其他任何因素的影响。从司法权的性质来看，法院的裁决结论一旦发生法律效力，司法裁判权行使对于特定案件而言，就应立即结束。至于为实现司法裁判结论而进行的执行活动，理应由司法行政机构加以实施。

　　②合法行使执行职权的需要。尽管人民法院对执行体制进行了实质性的改革，强制执行权仍然只是在人民法院内部加以规范，从执行局内设机构分权的形式来看，执行权中的司法权与行政权是分别由不同的执行人员行使，但是，行使整体上执行权的机关依然是人民法院，还是不能彻底解决司法机关行使行政职权的矛盾。被执行主体的变化、财产的变化的异议，属实体上争议，应由审判机构通过审理来解决，而不经审理由执行员先行审查判断作出裁决，不符合审判机构与执行机构之间职责的划分，况且也剥夺了当事人的诉权。

　　③实现执行分权体制改革的需要。分权就是将执行命令权、执行裁决权、执行实施权分开由不同的人员行使，然而，人民法院机构人员编制的现状，难以真正做到执行裁决权与执行实施权的截然分开，主要表现在人员不足。从执行局内设机构分权来看，裁决组要配备最起码一个合议庭的人员，实施组的人员则需要更多，没有十几二十人是无法正常运转的。而现今法院的人员编制是根据其辖区人口数量按比例配置的，大多数基层人民法院，特别是山区小县的人员配置较少，法院的审判工作任务日趋繁重，正极力改革审判方式以释重负，根本就不可能安排足够的人员到执行局，执行权的分权行使也难以得到有效保证，一些法院只好采取变通，将执行裁决权交由某个审判庭行使，或者是分组包容行使，即这一组需要裁决的由另一组行使裁决权，另一组需要裁决的由这一组行使裁决权，以解决执行体制改革的执行权分权行使与人员不足的矛盾，实质上还是“审执合一”。这样一来，设立执行局的执行体制改革就难以达到其预期目的。

　　④完善执行救济制度的需要。执行救济制度是在被执行人或案外人因强制执行行为违法或者不当而受到侵害时所设立的一种救济制度。执行救济制度不仅利于公平、及时地保护被执行人、案外人的合法权益，而且也可以在一定程度上有效地遏制民事执行工作中出现的法院内部违法强制执行的现象。由于执行权完全由法院独立行使，法院自身存在的种种弊端，如对已发生效力的错误裁判，为了维护法院的自身形象，知错而不改；为了追究执结率而对案外人提出的合理异议，置而不理。当事人对此无能为力，执行救济制度不能发挥作用，合法利益得不到有效保护。

　　“执行难”作为人们高度关注的一个普遍的社会问题，它的形成有着法院外部和法院内部的原因。不能因为执行机关是法院而归责于法院，把诸多客观因素导致执行难的现象，似乎看成了是法院主观因素的问题，由法院来承担“执行难”的责任，这是不合理的。所谓的“执行难”应该指的是民事裁判结果难于实现，如果问及刑事裁判的执行难不难，回答应该是肯定的??不难。因为刑事执行纳入了司法行政范围，由专门的司法行政机关??公安机关、监狱负责执行。由此可见，造成“执行难”的关键在于执行体制上存在司法权与行政权集中统一行使的问题。党的十六大上提出了推进司法体制改革的目标和任务，其中的重要目标和任务就是必须改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。笔者认为，要有效解决民事裁判执行难问题，就必须对民事裁判执行制度进行重构，从执行体制的根本入手，更新观念，对执行权中的命令权、裁决权、实施权重新进行分配，设置真正意义上的政府执行机构，负责行使执行实施权。

　　关于执行权限的划分，笔者认为，执行权中的命令权、裁决权由人民法院行使，包括：一是法院裁判是否发生法律效力、发生法律效力后是否有再审审查的情况，就是说法院的裁判是否可以作为执行凭据，应当由人民法院发出执行命令，才能进入执行程序；二是对执行过程中需要调查被执行人的财产状况、需要采取强制执行措施的，应当由人民法院发出授权命令，决定是否准许；三是对执行过程中案外人提出的执行异议、执行主体的变更等，应当由人民法院依照法定程序做出裁判。执行权中的实施权由政府执行机构行使。执行权中的实施权由政府执行机构行使，包括调查被执行人的财产、采取强制执行措施的实施。

　　执行机关的设置并不是一成不变的，各国情况亦不相同，有的由法院负责执行；有的与法院分开而设置独立的执行机关；有的设立办理执行事项的人员，受法官指挥，等等。笔者认为，应当根据我国的实际出发，对民事执行机构进行重置，设置符合我国国情的执行体制。建议仍然保留人民法院内设的执行机构，同时设立政府执行局，将司法裁判权和司法执行权分开行使，将执行权中的实施权纳入司法行政的范围。法院与政府之间既密切联系又相互监督，共同完成民事执行工作，解决“执行难”。这样，可以使法院摆脱司法行政的干扰，从事完全独立的司法裁判活动，也可以使司法行政机构承担起应尽的职责。

　　执行机构的设置，并不是简单地设立一个独立的执行机关，笔者认为，应当建立一个分权行使、各司其职、相互联系、相互监督的执行运作体系，明确规定各执行部门及人员的权限和职责范围，建立有效的执行程序，确保民事裁判的实际执行。⑴在人民法院内部保留执行庭机构设置，行使执行命令权、裁决权，负责发出各种执行命令，以保证执行程序依法运行，并负责对执行中出现的各种异议依法作出裁决。⑵还执行实施权的行政属性，在地方各级政府设置固定的执行机构，实行垂直领导，行使执行实施权。政府执行机构根据当事人的申请及法院作出的准许执行命令，对辖区内的执行案件进行受理，并根据被执行人的居住地等情况指定具体执行人员；负责对执行中需要采取强制措施的，向人民法院申请授权令，并组织实施；负责组织协调执行过程中的各种关系，处理民事执行事务，在执行过程中，执行机构可以视案件具体情况，组织协调相关执行人员共同完成某一执行任务，必要时可以向地方政府请求支持，如采取强制措施时可以请求公安机关给予协助，以保障强制执行的进行。⑶发挥社会的整体力量，由政府聘任乡村（居委会）基层组织的人员担当执行人员，执行人员根据政府执行机构的指令，负责执行案件的具体方案的操作，包括对被执?

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　　第一，强化当事人主义原则。合理界定执行权限的定位，保护和尊重当事人的基本权利。包括：①由当事人向人民法院提出申请，取得准许执行命令，并依此作为申请执行的依据。根据法律规定，当事人有权自由处分自己的合法权益，对人民法院生效裁判所确定的权利，是否使其得到实现，完全取决于权利人的主观意志，当事人既可以提出申请，请求执行机关依法定程序实现其权利，也可以放弃权利。因此，应当取消法院依职权移送民事执行案件的做法，只有当事人的意志才是启动民事执行程序的唯一法定条件。②由当事人向人民法院申请，取得准许调查权。因为当事人在经营活动中必须具有风险意识，对经营活动所产生的风险应当由当事人自己承担，虽然可以通过诉讼寻求法律救济，但不能以此而免除其应尽的义务，在执行过程中，仍然负有向执行机关提供被执行人财产状况和线索的责任，仍然要承担举证不能的法律后果，而不能将这种举证责任转嫁给执行机关。因此，应当取消法院依职权调查取证的规定，由当事人承担收集被执行人相关财产状况信息的义务。

　　第二，民事执行优先主义原则。在金钱债务的执行中，权利人相对于债务人的合法财产，可以享有优先受偿的权利。一般情况下，除了保留债务人必要的生产生活部分，对债务人财产的处理，民事执行案件的债权人相对于其他债权人来说，可以优先受偿，除债务人的财产已用作抵押外，其他债权人的受偿不的对抗执行案件的债权人，如果是债务人因执行案件确定之债务所得到的财产，事执行案件的债权人享有绝对优先受偿权，包括财产抵押权人。

　　第三，保护债务人合法权益的原则。首先，债务人的人身不受侵犯，依照《民事诉讼法》的规定，除了债务人有拒不履行人民法院生效裁判的行为，否则，不能随意对债务人采用拘留强制制裁措施，限制债务人的人身自由，依此来促执行。也就是说，要严格限制强制制裁措施的适用，不能以强制制裁措施来代替强制执行措施。其次，债务人的住宅不受侵犯，未取得人民法院签发的搜查令，任何人不能以执行案件为由强行进入债务人的住宅，更不能随意搜查债务人的住所。再次，对债务人的财产采取强制扣押、查封、拍卖等措施时，对债务人维持日常生活必需用品、受债务人扶养对象的生活费用、个人从事职业活动所必要的劳动工具等，不得采取强制措施。

　　第四，履行法定协助执行义务的原则。以法律规定的形式，明确规定履行必须协助执行义务的项目，如金融部门有协助查询、冻结、划拨债务人存款的义务等。由于实行政府执行机构行使执行实施权，建议增设公安机关协助执行的规定，即在执行过程中，执行人员为防止有抗拒执行的行为或者其它必需以强制力实施的情形，公安机关或相关行政部门必须派员协助。同时应规定有义务协助执行而不履行协助义务的，可以由检察机关监督，并建议行政职能部门对不履行协助执行义务的部门和个人予以相应处罚。

　　总而言之，笔者认为，应当尽快制订“民事强制执行法”，合理分配民事执行权，建立分权实施的执行新体制，司法机关与政府机构分权运作。由政府机构行使民事执行权的实施权，可以有效地克服民事执行中的地方保护主义和部门保护主义。依靠政府乃至整个社会的力量，共同来解决和克服“执行难”，有效解决法院执行人员少与执行案件多的矛盾。强化当事人主义原则，强化协助执行义务原则，逐步完善民事执行制度，建立一个权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的民事执行体制。

　　根据我国相关法律的规定，我国现行的民事执行依据种类主要有：法院制作的生效判决书、裁定书、调解书、支付令、民事制裁决定书以及法律规定由法院执行的其他机关做出的执行依据，如：仲裁机关做出的仲裁裁决、公证机关做出的具有强制执行效力公证债权文书、依法应由人民法院执行的行政机关做出的行政处理决定书和行政处罚决定书。

　　从世界各国关于执行依据的立法状况来看，近年来有一个令人欣喜的趋势便是各国都扩大了执行依据的范围。我国民事诉讼理论界也普遍认为需要扩大我国民事执行依据的范围，其出发点主要是从执行请求权的理论入手。强制执行法是实现民法上请求权的环节，当事人的执行债权请求权构成了强制执行制度的轴心。执行债权请求权通常可以还原为实体法上的债权请求权。但是，物上请求权、婚姻法上的请求权、知识产权上的请求权等的实现，也适用关于债的履行或给付的规定，也需要强制执行。抵押、质押、留置等担保物权的实现同样存在强制执行的问题。执行依据依执行请求权而定，执行请求权包含多少个层次，执行依据自然应当具有层次性。笔者赞同这种观点。在此理论基础上进而主张将人民法院许可拍卖担保物的裁定作为民事执行依据。

　　首先，从担保物权的性质来看，担保物权是一种物权，权利人可以直接对物的价值进行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助义务人的给付行为，即使不占有担保标的物的抵押权，抵押权人也是以控制抵押物的价值并得以从中受偿为目的的。抵押权人请求法院以拍卖担保物实现权利，正是将物权转化为法院对标的物实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人对担保物价值直接取偿的一种表现，而勿须依靠义务人来实施某种行为。

　　事实上，我国立法上的变化已经肯定了这种观点。我们先来看两条法规：1995年实施的《担保法》第53条第1款规定，“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。2007年实施的《物权法》第195条第1款规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产获得的价款优先受偿”。第2款规定，“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。根据新法优于旧法的原则，从今年10月1日以后，如果出现抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达不成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而无需先向人民法院提起诉讼。该《物权法》第195条第2款的规定充分肯定了担保物权的物权性质。

　　可见，我国民事实体法中已经对担保物权的实现方式做出了明确规定，即担保物权人可以不经过诉讼直接向人民法院申请执行担保标的物，而在我国民事诉讼执行制度中并没有相关规定，执行依据中也并未将其作为执行依据，具体如何操作亦未规定。根据有权利就有救济的原理，应当规定此类具有物权性质的法律文书可以申请法院强制执行。

　　其次，针对如何具体操作，有学者主张，“抵押或权利质押登记簿的誊本不属于民诉法规定的执行根据，担保法中本来也没有为它设定程序上的特殊效力，但是，由于这些文书能在一定的限度内证明实体权利的存在，同时在文书成立过程中多少保障了债务人参与的机会，所以，权利人可就此向法院申请执行”。笔者认为，根据物权法的相关规定，抵押权可以分为强制登记的抵押权和任意登记的抵押权。所谓强制登记的抵押权是指应当办理抵押登记的抵押权，抵押合同自成立即生效，产生债权效力，而抵押权自办理登记时设立；所谓任意登记的抵押权是指抵押权自抵押合同成立生效时即设立，登记只产生对抗第三人的效力，而不决定抵押权的设立与否。

　　笔者认为，我国台湾地区的相关规定值得我们借鉴，即“抵押权人须声请拍卖抵押物裁定，以此裁定为执行名义始可据以强制执行拍卖标的物”。由最高人民法院起草的《民事强制执行法草案(第四稿)》已经采取了相近似的作法：将抵押权人申请执行的依据设计成人民法院做出的许可对担保物进行拍卖的裁定书。换言之，抵押权人向人民法院申请对抵押物进行拍卖，由法院审查抵押权是否有效成立(可以通过审查抵押合同或“登记簿”来确定其抵押权是否有效成立)、是否存在违反国家禁止性、强行性规定的情况。在抵押权有效成立，并不存在违反国家禁止性、强行性规定的情况下，法院应当做出许可对担保物进行拍卖的裁定书，抵押权人凭此裁定书即可以启动强制执行程序。该种作法较直接将抵押合同或“登记簿”作为执行依据更符合法理，更科学，更便于法院操作。

　　另外，需要注意的是，由于强制登记的抵押权在抵押合同成立生效之时并未生效，所以法院在审查抵押权人的申请时，应当是审查抵押权是否生效而非审查抵押合同是否生效(尽管任意登记的抵押权自抵押合同成立生效时设立，为了便于审查，所以确定为统一标准)。再者，根据我国《物权法》的相关规定，债权人并不总是抵押权人。以动产质押合同为例，排除合同效力瑕疵的情形，质押合同成立即生效，但是《物权法》第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时生效”。换言之，在未交付质押财产且质押合同已生效的情形下，“债权人”与“质押权人”是不统一的，因为此时质押权还未产生，也就没有所谓的质押权人。

　　[1]黄松有.强制执行法起草与论证(第二册).中国人民公安大学出版社2004年版

　　[2]肖建国，赵晋山.民事执行若干疑难问题探讨.法律适用.2005，6.

　　“民事诉讼是私法诉讼，强调私法自治。”[1]但民事诉讼领域缺乏第三方力量的监督，同样会产生严重的后果，遂以民事检察监督的司法机制融入民事诉讼领域。总体看来，民事诉讼各阶段在民事检察监督的有效参与下，均能得到良好的开展。但是，作为民事诉讼的末端——民事执行阶段，民事检察监督的参与性不甚理想，公权力介入的不畅在一定程度上导致了执行不力、执行不公的司法困境。

　　2007年修订的《民事诉讼法》第十四条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，该条明确规定了国家监督权对民事诉讼领域的监督。那么，人民检察院如何行使监督职能，因为它不能参与到民事诉讼领域中成为一方当事人参与诉讼。根据《民事诉讼法》第一百八十七条的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果有法律规定的法定情形的可以按照审判监督程序提出抗诉。可见，作为民事检察监督的方式是民事抗诉，对象是已发生法律效力的民事判决、裁定。但是在审判实践中，最高人民法院已经作出了一些司法解释，不断限制各级人民检察院对法院执行裁定行为的法律监督。如1995年最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定：“人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不与受理。”再如，1996年最高人民法院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》规定：“对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”可以明显看出，最高人民法院的司法解释几乎排斥了民事检察监督在民事执行程序中的适用，由此产生了一系列消极的司法影响。

　　缺乏监督的民事执行案件必然在执行程序上和适用实体法上产生诸多暇疵，在长时间的积累之下，一定程度上导致了如今执行难的司法顽疾，主要体现在以下几个方面：1、导致民事执行裁定作出的肆意性和不规范性。权力需要制约，由于民事执行阶段检察监督权的缺位，导致少部分执行员执行工作的随意性，主观性倾向增强，在民事执行裁定的作出上往往不尊重法理和事实，从主观印象着手，作出一些违背事实和法律的民事裁定。加之，我国执行员整体素质与法律要求的差距性，民事裁定内容缺乏明显的说理成分，民事执行裁定的不规范性就显得尤为突出。2、增加当事人对司法的恼怒。由于执行员执行的随意性及民事执行裁定的不规范性，申请人亦或被执行人就很难认同民事执行裁定所确定的内容。在具体执行过程中，他们会产生对执行的抵触情绪，从而可能会与具体执行人员产生激烈地冲突，结果只能是由此带来他们对我国司法的恼怒甚至是怨恨，不利于树立人们公正的司法信心。3、会使执行腐败的加深。缺乏有效监督，某些执行员往往意志不坚、信念不强，在执行过程中禁不住钱财的诱惑，从而造成执行腐败。当然，法院系统内部存有一定程度上的监督机制以及构成犯罪时，检察机关可以采取司法措施，但是毕竟法院内部的监督机制无法及时有力的进行，而检察机关的刑事司法措施毕竟是一种严重状态下的事后监督，与执行程序中的检察监督在经济和效率方面无法进行对比。但是问题是最高法院的司法解释为何又要做反面规定呢?这就需要着重探讨民事执行检察监督的法理基础问题。这样才能更深刻地体会到民事执行检察监督有着巨大的理论支撑。

　　19世纪后期，“个人本位”的罗马法理念逐渐向“国家本位”、“社会本位”转移。“公益学说”理论正是在这种思潮影响下确立的。“大陆法系的法国于1806年的民事诉讼法规定检察机关可以通过起诉或者其它方式介入一些涉及诸如‘国之安定、官府之诉讼、属于官之土地、邑并公舍’等诉讼中去。”[2]民事执行程序直接对法律文书确定的利益进行分配，更需要检察监督的介入。如对国有资产的追缴，当事人之间串通，一方不申请执行，如果没有有效的监督，就会造成国有资产的流失。

　　前苏联在民事诉讼实践过程中，也发现需要对民事诉讼活动进行监督，但其理论是建立在否定公私法划分，公权强行介入私法关系的“干预学说”的基础之上的。前苏联法学理论认为“法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力。”[3]在“干预学说”的支撑下，“前苏联以立法形式建立了检察机关干预民事诉讼的制度，赋予检察机关有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。”[4]前苏联的“干预学说”，由于在一定程度上干扰民事诉讼主体的正当利益，与“私法自治”的民事执行程序的基本原则相违背，有一定的不可取性。

　　笔者认为，可以采用一种修正的“公益学说”来指导民事检察监督在执行阶段上的开展。何为修正的公益?即为此种公益是与我国社会主义制度相适应的公益，是以对社会整体有重大影响的公共利益、国家利益。

　　基于目前民事执行监督方式的缺陷，笔者认为可以采用以下几种方式：1、确立全程参与原则1xbet体育。改变目前事后抗诉的方法，通过在整个执行过程中，检察机关能够充分参与其中，从而对执行程序起到有效监督。当然不是每件执行案件都需要检察机关的参与，只有涉及到重大的国家利益、公共利益的案件检察机关才需要参与其中。在涉及这类执行案件时，执行机构应当在执行前发出通知给检察机关，由检察机关考虑是否需要介入。2、检察机关可以提出执行异议。执行异议本是执行过程中，案外人对执行标的提出异议，由执行组织按照法定程序进行审查的制度。“执行异议的主体是没有参加诉讼的案外人，因执行标的涉及到他们的利益而被动地提出异议。”[5]按照这一概念检察机关提出执行异议是有法理依据的，在涉及国家利益的民事案件执行中，检察机关可以作为国家资产所有人的代表提出执行异议。3、重大、群体性执行案件检察机关当场监督原则。对于重大、群体性执行案件由于涉及法律关系复杂，人数众多，稍有差错就会造成严重后果。在此情况下，赋予检察机关当场监督执行，可以促进执行程序规范化和检察机关及时发现执行暇疵。4、赋予查封、扣押等民事保全裁定的抗诉权。虽然在目前查封、扣押等民事保全行为中，案外人可以通过执行异议行使异议权，但是对于大多数执行案件，对查封、扣押等裁定作为异议审查的主体还是原来的执行组织，这是不符合权利应当得到救济的司法精神。所以应当赋予检察机关的抗诉权，通过抗诉使上一级执行组织对查封、扣押等民事保全裁定进行审查，从而避免错误查封、扣押等保全行为。5、赋予对先予执行民事裁定的抗诉权。先予执行如果审查不严，在执行完毕后发现执行错误，通过执行回转措施虽然可以挽回部分损失，但是某些不可挽回性财产是无法执行回转的，所以检察机关应当对先予执行裁定有提出抗诉的权力，使当事人、审判组织、检察机关三方充分审查先予执行的正当性和合法性，从而更能有效避免先予执行错误造成的无可挽回的损失。

　　[1]参见江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版，第17页。

　　[2]参见侯等华：《民事检察监督法理基础与模式选择》，载《山东审判》2005年第3期。

　　[3]参见蔡彦敏：《从规范到运作——论民事诉讼中检察监督》，载《法学评论》2000年第3期。

　　我国民事诉讼法在修改前后对于执行异议制度均有所论及：民事诉讼法原第208条明确规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。”同时，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中的第257、258条以及最高人民法院侠于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)中的第7l、74条对执行异议的适用作出了进一步说明。2007年通过的俭国人大常委会关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》中，增加一条作为第202条，“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”同时，将原第208条修改为第204条，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”就上述内容进行对比，可见修改后的执行异议制度具有如下变化：

　　1．主体的范围扩大。修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人亦纳入异议主体范围，即异议主体包括当事人、利害关系人、案外人。

　　2．对象的种类增加。修改后的民事诉讼法将违反法律规定的执行行为作为异议对象之一，即增加了对程序问题的异议。

　　4．对异议结果不服的救济途径增加。主体对异议结果不服时可申请复议、依照审判监督程序办理、提起诉讼等。

　　综上所述，修改后的民事诉讼法将当事人、利害关系人、案外人均纳入可提出异议人员的范畴，同时还增加了其对异议结果不服时的救济方法，有利于对他们的合法权益提供更为充分的保护；另外，将法院执行过程中的违法或不当行为纳入可提出异议对象的范畴，有利于对法院的执行活进行更为广泛的监督，以保证法律的正确实施。

　　1．异议的审查主体不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体“认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议“案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收书面异议之日起十五日内审查”。但进行审查的具体机构究竟是执行人员还是审判人员对于执行行为的异议和对于执行标的的异议，审查主体应为同一还是有所区别若均由执行人员审查，难免落人“由执行员对异议(此处的异议系描对执行标的的异议——引者注)进行审查，违背诉权的基本理论及审判权与执行权分立的原则”这一窠臼。若均由审判人员审查，执行及时原则、执行活动对效率的追求恐难以实现。

　　2．不服异议结果的救济不尽明确依据修改后的民事诉讼法，有关主体就执行行为提出异议时，如“对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，此时，上一级法院的复议应在何时完成复议期间是否继续执行另外。有关主体就执行标的提出异议时，如“对裁定不服，认为原判决、裁定错谩的，依照审判监督程序办理”，此时，审判监督程序如何启动案外人在审判监督程序中处于何种诉讼地位这些讨论已久的问题在民事诉讼法的修改中仍是悬而未决，反而因为新增的“与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”变得更为扑朔迷离。

　　3．相关规定的表述不尽精确依据修改后的民事诉讼法，“案外人”对执行标的提出异议时，由人民法院经审查后作出裁定。对该裁定，“案外人、当事人”不服时，根据不同情形进行处理。此处难免令人心生疑窦：当事人若未对执行标的提出异议，其何以对法院裁定不服若已对执行标的提出异议，为何只规定“案外人”对执行标的提出异议却未提及当事人不得不承认的是，这种前后有异的表述难免使人对该条文的逻辑性与严谨性产生质疑。

　　4．相关的配套制度不尽明确依据修改后的民事诉讼法，当事人、利害关系人、案外人可依法提出异议。不过，如果其提出异议的目的是为了实施不当或违法行为以拖延或躲避执行进而损害债权人利益，即有关人员滥用异议时，该如何应对由于此类行为既会损害债权人的合法权益，又会损害人民法院的执行效率，最终损及司法的权威，实有规制之必要。然而，修改后的民事诉讼法并未针对上述行为作出规定，不能不令人感到遗憾。

　　1．法国的执行异议制度是对各类扣押程序分别规定其附随争端的解决方法，以救济当事人和第三人在执行程序中的权益。

　　(1)执行异议。针对执行中的程序问题，债务人可以提出异议。根据德国民事诉讼法的规定，执行异议主要适用于对强制执行的种类与执行措施不服、对假扣押裁定不服、对执行人员不遵守执行要求不服等情形。

　　(2)执行异议之诉。针对执行程序中涉及的实体争议，债务人、第三人可以提出异议。在德国，无论是程序上的救济还是实体上的救济，均由执行法院进行裁判。

　　3．El本的执行异议制度涉及多种情形，包括对于执行法院的执行处分不服的执行抗告；对于不能进行执行抗告的执行处分事由、不服执行官的执行处分和怠于执行的执行异议；债务人对执行请求权的存在或其内容有异议时提起的请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；第三人对执行标的物拥有所有权或其他足以阻止执行的权利时提起的请求不执行该标的的异议之诉；债权人或债务人对于债权分配表的债权或数额不服时提起的分配异议之诉等。笔者认为，我国将来完善执行异议制度时可考虑汲取德日两国的有益经验。

　　如前文所述，我国执行异议制度籍民事诉讼法修改之际大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽视。结合其它国家的立法经验和我国的实际情况，可从如下方面予以进一步完善。

　　1．进一步明确异议审查主体笔者认为，异议的审查主体亦应有所不同：对执行行为的异议，可由执行人员进行审查，这样既能保证执行的效率又能避免执行人员对实体问题进行审查的弊病；对执行标的的异议，可由审判人员进行审查，这样既符合实体问题由审判权来裁断的要求又符合有关主体权益维护的要求。

　　2．进一步明确不服异议结果的救济修改后的民事诉讼法将有关人员对异议结果不服的救济途径界定为申请复议、依照审判监督程序办理、提起诉讼三类。就复议申请而言，上一级法院应在接到申请之日起规定的期限内审查，结合我国相关法律规定，此处的期限以15日为宜。同时，在复议期间，原则上不停止执行，从而保障执行的效率。当然，若当事人、利害关系人提供相应担保，法院可决定是否停止执行并作出裁定。就审判监督程序的适用和提起诉讼而言，有必要明确当事人还是案外人对执行标的的异议结果不服时采用何种救济方式，这就涉及到下一个需要改进的问题。

　　3．进一步准确地表述相关规定修改后的民事诉讼法第204条中存在着前后表述不一致之处。就此，笔者认为可参考德国和日本关于执行中的实体争议由债务人、第三人提起的做法，规定“执行过程中，案外人、当事人对执行标的提出书面异议的”，以修正此处和该条后续的“案外人、当事人对裁定不服”的不一致。在此前提下，案外人、当事人对裁定不服时，分别予以不同的救济：案外人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼；当事人对裁定不服，可以申请再审或自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼(申请再审于原生效判决、裁定有错误时运用，提起诉讼于前述事由之外的其它情形时运用)。如此，既能消除案外人不服异议结果时审判监督程序的启动及案外人在审判监督程序中的地位之困惑，又能在一定程度上厘清审判监督程序和诉讼在适用中的关系，还能为案外人、当事人权益的救济提供及时、充分的保障。

　　×××年××月××日向本院提出先予执行的申请，要求……（概括写明请求的具

　　2007年修订的《民事诉讼法》第十四条规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督，该条明确规定了国家监督权对民事诉讼领域的监督。那么，人民检察院如何行使监督职能，因为它不能参与到民事诉讼领域中成为一方当事人参与诉讼。根据《民事诉讼法》第一百八十七条的规定，人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，如果有法律规定的法定情形的可以按照审判监督程序提出抗诉。可见，作为民事检察监督的方式是民事抗诉，对象是已发生法律效力的民事判决、裁定。但是在审判实践中，最高人民法院已经作出了一些司法解释，不断限制各级人民检察院对法院执行裁定行为的法律监督。如1995年最高人民法院《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》规定：“人民法院为了保证已发生法律效力的判决、裁定或者其他法律文书的执行而在执行程序中作出的裁定，不属于抗诉的范围。因此，人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不与受理。”再如，1996年最高人民法院《关于检察机关对先予执行的民事裁定提出抗诉人民法院应当如何审理问题的批复》规定：“对于人民法院在案件审理过程中作出的先予执行的裁定，因案件尚未审结，不涉及再审，人民检察院提出抗诉，于法无据。如其坚持抗诉，人民法院以书面通知形式将抗诉书退回提出抗诉的人民检察院。”可以明显看出，最高人民法院的司法解释几乎排斥了民事检察监督在民事执行程序中的适用，由此产生了一系列消极的司法影响。

　　缺乏监督的民事执行案件必然在执行程序上和适用实体法上产生诸多暇疵，在长时间的积累之下，一定程度上导致了如今执行难的司法顽疾，主要体现在以下几个方面：11xbet体育、导致民事执行裁定作出的肆意性和不规范性。权力需要制约，由于民事执行阶段检察监督权的缺位，导致少部分执行员执行工作的随意性，主观性倾向增强，在民事执行裁定的作出上往往不尊重法理和事实，从主观印象着手，作出一些违背事实和法律的民事裁定。加之，我国执行员整体素质与法律要求的差距性，民事裁定内容缺乏明显的说理成分，民事执行裁定的不规范性就显得尤为突出。2、增加当事人对司法的恼怒。由于执行员执行的随意性及民事执行裁定的不规范性，申请人亦或被执行人就很难认同民事执行裁定所确定的内容。在具体执行过程中，他们会产生对执行的抵触情绪，从而可能会与具体执行人员产生激烈地冲突，结果只能是由此带来他们对我国司法的恼怒甚至是怨恨，不利于树立人们公正的司法信心。3、会使执行腐败的加深。缺乏有效监督，某些执行员往往意志不坚、信念不强，在执行过程中禁不住钱财的诱惑，从而造成执行腐败。当然，法院系统内部存有一定程度上的监督机制以及构成犯罪时，检察机关可以采取司法措施，但是毕竟法院内部的监督机制无法及时有力的进行，而检察机关的刑事司法措施毕竟是一种严重状态下的事后监督，与执行程序中的检察监督在经济和效率方面无法进行对比。但是问题是最高法院的司法解释为何又要做反面规定呢?这就需要着重探讨民事执行检察监督的法理基础问题。这样才能更深刻地体会到民事执行检察监督有着巨大的理论支撑。

　　19世纪后期，“个人本位”的罗马法理念逐渐向“国家本位”、“社会本位”转移。“公益学说”理论正是在这种思潮影响下确立的。“大陆法系的法国于1806年的民事诉讼法规定检察机关可以通过起诉或者其它方式介入一些涉及诸如‘国之安定、官府之诉讼、属于官之土地、邑并公舍’等诉讼中去。”[2]民事执行程序直接对法律文书确定的利益进行分配，更需要检察监督的介入。如对国有资产的追缴，当事人之间串通，一方不申请执行，如果没有有效的监督，就会造成国有资产的流失。

　　前苏联在民事诉讼实践过程中，也发现需要对民事诉讼活动进行监督，但其理论是建立在否定公私法划分，公权强行介入私法关系的“干预学说”的基础之上的。前苏联法学理论认为“法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权、司法权之外的第四种相对独立的国家权力。”[3]在“干预学说”的支撑下，“前苏联以立法形式建立了检察机关干预民事诉讼的制度，赋予检察机关有权提起民事诉讼或在诉讼的任何阶段参与诉讼。”[4]前苏联的“干预学说”，由于在一定程度上干扰民事诉讼主体的正当利益，与“私法自治”的民事执行程序的基本原则相违背，有一定的不可取性。

　　笔者认为，可以采用一种修正的“公益学说”来指导民事检察监督在执行阶段上的开展。何为修正的公益?即为此种公益是与我国社会主义制度相适应的公益，是以对社会整体有重大影响的公共利益、国家利益。

　　执行合法原则，是指执行应当按照民事诉讼法和有关法律规定进行。民事执行作为人民法院的职权行为和权利人借以实现其民事权利、义务人被强制履行其义务的活动，必须依法进行。这一原则的基本要求：

　　（1）执行必须以生效的法律文书为根据，没有据以执行的法律文书，执行程序不能开始和进行。

　　（2）执行必须以法定方式开始。人民法院除依职权主动执行的情况外，其他案件均须依申请开始，而且权利人申请必须符合执行的全部条件。

　　（3）执行必须以法定程序和步骤进行。对于法律规定的程序和步骤，在执行中应当严格遵守，人民法院所实施的执行措施必须是民事诉讼法所规定的措施，而且适用执行措施的方式必须符合法律要求，不得滥用和设置与法律基本精神相悖的执行措施，如果遇有法定阻却情形，执行程序应当中止或终结。

　　执行标的，亦称执行对象，就是民事执行活动所指向的客体。执行标的有限原则包括如下内容：

　　（1）执行标的限于财产或行为，义务人的人身不能作为执行对象。财产或行为作为执行标的是由怀中权利义务法律关系所决定的，因为怀中权利义务法律关系多是财产权益财产关系，对财产和行为的执行，才能有效地实现权利人的权益。人身不能作为民事执行的对象，是指能以羁押义务人来迫使其履行义务。而以义务人的人身作为执行对象，是违反法律和侵犯人权的。当然在执行过程中，有时可能发生义务人被拘留的情况，但这不是把义务人的人身作为执行对象，而是因为被执行人违反了《民事诉讼法》第102条的规定，人民法院对之所采取的强制措施，对情节严重，触犯刑律的，可依法追究刑事责任。

　　（2）对财产执行范围的限制。这里应当注意两个方面的问题。一是执行公民财物时，要兼顾被执行人的利益，保留本人和所扶养家属必需的生活费用和生活用品。这一内容是公民的基本人权在民事执行中的反映。二是执行法人或其他组织的财产，应当兼顾被执行人的生产和经营。人民法院执行法人或其他组织的财物时，一般应先执行其一定的资金，被执行人无一定的资金或者其一定资金不足以清偿债务的，才可执行其他财产。非到必要时，不得执行法人或其他组织的生产、经营设备和厂房等。

　　执行当事人不平等原则是指执行债权人和债务人地位不平等，双方的权利、义务有差别。审判程序中，为了保证当事人充分行使诉讼权利，采用当事人平等原则；但在民事执行程序中，当事人之间的民事权利义务业已确定，民事执行的目的是为了迅速实现债权人的权利，迫使债务人履行义务，因此不适宜也无法使债务人与两床以人权利、义务相同，地位平等。

　　全面保护当事人合法权益原则要求民事执行不仅要全部实现债权人的权利，同时也应当照顾执行义务人的实际需要。该原则包括以下几个具体要求：首先，对申请人的合法权益要保护，但不得超出执行依据所确定的范围。其次，在采取执行措施时1xbet体育，要保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需用品，体现对被执行人的人权保障。再次，在采取查封、扣押、强制迁出房屋或者强制退出土地等强制措施时，应当通知被执行人或者他的成年家属到场，以免损害被执行人的合法权益。最后，拍卖、变卖被执行人的财产时，要依法进行，不能贱价出售。

　　执行及时原则体现了民事执行程序的基本价值要求。民事执行是一种与司法行为有密切联系的司法强制行为，追求效率是民事执行的最高追求。因此，民事执行程序要尽量缩短办案周。